Falência da Empresa – Considerações

Falência da Empresa – Considerações

Esta matéria trata sobre a falência da empresa e os reflexos no âmbito trabalhista, entre outros aspectos.
SUMÁRIO:
 

1. Conceito

 

1.1. Empregador

CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, art. 2º da CLT.

EQUIPARADOS - Equiparam ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, as pessoas físicas que assalariam empregados, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.

GRUPO ECONÔMICO - § 2º do art. 2º da CLT sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo-se grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

RURAL - Art. 3º da Lei 5.889/73 define que empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meios de prepostos e com auxílio de empregados.

DOMÉSTICO - É a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua no seu âmbito residencial.

 

2. Falência

 

2.1. Aspecto Trabalhista

Na falência a lei autoriza “redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva” (art. 50-VIII).

A participação é ativa dos credores e dos empregados em todo o processo, através da Assembléia Geral e do Comitê de Credores, em lugar da antiga participação exclusiva do juiz da falência e do síndico da massa falida. Agora, não só os sindicatos, como os próprios empregados, participam, além dos demais credores.

O art. 192 da nova lei exclui da sua regência os processos falimentares ajuizados até a véspera da sua vigência, aos quais não se aplica e que permanecerão tramitando até o final sob a lei substituída, salvo o previsto no § 4º desse artigo.

A competência para processar a falência continua sendo a do lugar do principal estabelecimento do devedor insolvente no país (art. 3º), não havendo, portanto, alteração alguma quanto aos procedimentos na esfera trabalhista para as habilitações e demais questões que disso decorram.

 

2.2. Créditos trabalhistas

A lei antiga atribuía, no art. 102, a condição preferencial dos créditos dos empregados por salários e indenizações “sobre cuja legitimidade não haja dúvida” ou, quando houver, “em conformidade com a decisão que for proferida pela Justiça do Trabalho”.

E, no § 1º, a preferência total, sobre todos os demais, das indenizações por acidente do trabalho. Estando, nisso, em harmonia com o § 1º do art. 449 da CLT.

Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito.

 

2.3. Suspensão da Prescrição

O art. 6º, decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial também suspende o curso da prescrição. Significando que os credores por dívida líquida e certa igualmente não perdem o crédito, mesmo que não o habilitem, durante a suspensão, tão-só sofrendo os efeitos, previstos na própria lei, de habilitação retardatária ou os efeitos próprios de não fazer qualquer habilitação.

 

2.4. Participação dos Empregados no Comitê

A participação dos empregados no comitê de credores será feita através de um representante e dois suplentes (art. 26).

Participação dos empregados na assembléia geral. Integram-na, como todos os credores (arts. 39 e 41), figurando somente como credores preferenciais, ou seja, uma vez só, com um único voto, ainda que tenham habilitação fracionada em preferencial e quirografária.

Os sindicatos poderão representar seus associados credores: § 5º do art. 37.

 

2.5. Cooperativas

Cooperativas em liquidação não estão sujeitas à Lei de Falências (Lei 11.101/2005). O entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. O art. 4º da Lei n. 5.764/71 estabelece que "as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados (...)".

Consoante jurisprudência do STJ, as cooperativas, nos termos do art. 982, parágrafo único, do Código Civil, são sociedades simples que não exercem atividade empresarial (art. 1.093 do mesmo diploma legal).

O art. 63, IV, da Lei 5.765/71 prevê que, em caso de transformação da forma jurídica, ocorrerá de pleno direito, a dissolução da sociedade cooperativa, dissolução esta compreendida como a resolução da função social para a qual foi criada a cooperativa em decorrência da transformação do tipo de sociedade.

 

2.5.1. Não Há Falência das Cooperativas

Em um dos casos, no Recurso Especial 1.109.103, a 1ª Turma concluiu que, em razão da natureza civil das cooperativas, a liquidação deve ser feita de acordo com as disposições previstas na Lei 5.764/71.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA EM LIQUIDAÇÃO. CARÁTER NÃO EMPRESARIAL. LEI DE FALÊNCIAS. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI 5.764/71. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ.

“A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento pacífico no sentido da inaplicabilidade da legislação falimentar às cooperativas em liquidação, pois estas não possuem características empresariais, sendo a elas aplicáveis as disposições previstas na Lei 5.764/71. Precedentes: AgRg no Ag 1.385.428/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Resp 999.134/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21/09/2009; REsp 1.202.225/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/10/2010 (AgRg no REsp 1109103 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0278860-6)”.

 

3. Extinção da Empresa

 

3.1. Direitos Contratuais

Na extinção da empresa ou de um de seus estabelecimentos, o empregado fará jus a todos os direitos previstos na legislação, pois não causou a cessação do contrato de trabalho. Os riscos da atividade econômica são do empregador (art. 2º da CLT), não podem ser transferidos para o trabalhador.

O empregador efetuará a rescisão dos contratos de trabalho dos seus empregados, sendo devidas as verbas rescisórias correspondentes a uma dispensa sem justa causa.

A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio (Súmula nº. 44 do TST).

 

3.2. Transferência

Em conformidade com o artigo 469 § 2º da CLT, é permitida a transferência quando ocorrer extinção apenas do estabelecimento em que trabalha o empregado.

A possibilidade de transferência pode ser entre matriz e filiais e empresas do mesmo grupo econômico.

 

3.2.1. Questões Adjacentes

FORÇA MAIOR

- A transferência de estabelecimento ou a sua extinção parcial, por motivo que não seja de força maior, não justifica a transferência de empregado estável (Súmula 221 do STF).

SUPLEMENTAÇÃO SALARIAL

- Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte (Súmula 29 do TST).

LOCALIDADE DIVERSA

- Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio (Art. 469 da CLT).

CARGO DE CONFIANÇA

- Não estão compreendidos na proibição do caput do artigo 469 da CLT os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço (§ 1º do art. 469 da CLT).

DESPESAS

- As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador (Art. 470 da CLT) - Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço (Súmula 43 do TST).

 

3.3. Controvérsia sobre Estabilidade

Há um entendimento de que havendo extinção do contrato devido à extinção da empresa ou equiparada, será de direito, além das devidas verbas rescisórias, a indenização do tempo que faltar para o termino da estabilidade.

Entretanto, outros entendimentos no sentido contrário, diz que os direitos do emprego vão somente até a data que se verifica da extinção da empresa ou equiparada, não sendo devida nenhuma indenização do período de estabilidade.

Com a extinção da empresa, os contratos de trabalho consideram-se rescindidos na mesma data, sendo devidas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa causa, de acordo com a Súmula nº 173 do TST.

“SÚMULA DO TST Nº 173 SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção”.

Vale ressaltar que com base no artigo 2º da CLT, os posicionamentos de muitos juristas, é que o risco é do empregador, então deverá ser pago todo o período de estabilidade da gestante, no ato da rescisão.

“Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

 

3.3.1. Importante

Segundo alguns juristas, a garantia de emprego de quem goze de estabilidade deixa de existir no momento que houve a consignação da extinção da empresa, porém, ressalta-se, que também tem alguns entendimentos que se faz jus ao pagamento do período de estabilidade.

Então, diante da divergência sobre os direitos rescisórios referente à extinção da empresa, caberá ao empregador adotar a decisão que julgar mais adequada e suportando eventuais ônus de uma possível reclamação trabalhista ou mesmo a recusa em homologar a rescisão.

Jurisprudências:

GARANTIA NO EMPREGO À TRABALHADORA GESTANTE. Incabível o encerramento imotivado do contrato de trabalho da autora até cinco meses após o parto, diante da proteção ao nascituro conferida pelo legislador constituinte, sendo certo que à empregada gestante não compete suportar os riscos do negócio que determinaram o encerramento das atividades da empregadora. (Processo: RO 00002859620135010482 RJ – Relator(a): Alvaro Luiz Carvalho Moreira – Julgamento: 07.05.2014)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPREGADORA. A gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho confere à trabalhadora a estabilidade provisória no emprego, consoante o art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Sobrevindo encerramento das atividades da empregadora durante o período de estabilidade, ainda assim a empregada tem direito à indenização do período estabilitário em razão do resguardo aos direitos do nascituro, em especial, o sustento deste. Recurso voluntário interposto pelo Município de Novo Hamburgo a que se nega provimento, neste particular. (Processo: RO/REENEC 00001892320115040303 RS 0000189-23.2011.5.04.0303 – Relator(a): LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI – Julgamento: 15.05.2013)

ESTABILIDADE DA GESTANTE. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A garantia à estabilidade provisória da gestante, prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não se descaracteriza pela ocorrência de extinção do estabelecimento. Aplicação do princípio da alteridade” (RR-28.206/l999-004-09-00 – TST – Ac. 3ª T – Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 15.04.2005)

 

4. Baixa da Inscrição no CNPJ

 

4.1. Baixa da Inscrição

A baixa da inscrição no CNPJ da entidade ou do estabelecimento filial deve ser solicitada até o 5º (quinto) dia útil do 2º (segundo) mês subsequente ao da ocorrência de sua extinção, nas seguintes situações, conforme o caso:

  • I - encerramento da liquidação voluntária, judicial ou extrajudicial;
  • II - incorporação;
  • III - fusão;
  • IV - cisão total;
  • V - encerramento do processo de falência, com extinção das obrigações do falido; ou
  • VI - transformação em estabelecimento matriz de órgão público inscrito como estabelecimento filial, e vice-versa.

A baixa da inscrição no CNPJ da entidade ou do estabelecimento filial produz efeitos a partir da respectiva extinção, considerando-se a ocorrência desta nas datas constantes do Anexo VIII da Instrução Normativa.

A baixa da inscrição do estabelecimento matriz no CNPJ implica baixa de todas as inscrições dos estabelecimentos filiais da entidade.

No caso de solicitação de baixa da inscrição no CNPJ de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), definidas pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006, optante ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a análise da solicitação deve ocorrer no prazo de 60 (sessenta) dias contado da data do recebimento dos documentos pela RFB.

Deferida a baixa da inscrição, a RFB disponibilizará em seu sítio na Internet, no endereço citado, a Certidão de Baixa de Inscrição no CNPJ, conforme modelo constante do Anexo IV da Instrução Normativa.

 

4.2. Cobrança de Impostos e Contribuições Não Recolhidas

A baixa da inscrição no CNPJ não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrente da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada, em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades pelos empresários ou pelas pessoas jurídicas ou seus titulares, sócios ou administradores.

 

4.3. Responsabilidade Solidária dos Sócios

A baixa da inscrição da pessoa jurídica no CNPJ importa responsabilidade solidária dos empresários, titulares, sócios e administradores no período de ocorrência dos respectivos fatos geradores.

 

4.4. Impedimentos da Baixa

 

4.4.1. QSA Desatualizado

A entidade relacionada no Anexo VI da Instrução Normativa que estiver com seu QSA desatualizado fica impedida de baixar sua inscrição no CNPJ, tendo em vista o disposto no § 7º do art. 27.

O impedimento acima não se aplica à baixa:

  • I - decorrente de incorporação, fusão ou cisão total da entidade, quando a sucessora for entidade domiciliada no Brasil;
  • II - de estabelecimento filial, ficando suas pendências fiscais sob responsabilidade da entidade.
 

4.5. Baixa de Ofício

Pode ser baixada de ofício a inscrição no CNPJ da entidade:

  • I - omissa contumaz, que é aquela que, estando obrigada, não tiver apresentado, por 5 (cinco) ou mais exercícios, nenhuma das declarações e demonstrativos relacionados a seguir e que, intimada por edital, não tiver regularizado sua situação no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data da publicação da intimação:

a) Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ);

b) Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ) - Inativa;

c) Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (Defis);

d) Declaração Única e Simplificada de Informações Socioeconômicas e Fiscais (DASN);

e) Declaração Anual Simplificada para o Microempreendedor Individual (DASN-Simei);

f) Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF);

g) Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (Dirf);

h) Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR);

i) Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP);

j) Escrituração Contábil Digital (ECD);

k) Escrituração Contábil Fiscal (ECF);

l) Escrituração Fiscal Digital das Contribuições (EFD-Contribuições);

m) Escrituração Fiscal Digital (EFD); e

n) e-Financeira;

 

4.6. Inexistente de Fato

Assim denominada aquela que:

a) não dispuser de patrimônio ou capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;

b) não for localizada no endereço constante do CNPJ e:

1. Cujo representante legal no CNPJ não for localizado; ou

2. Cujo representante no CNPJ, depois de intimado, não indicar seu novo domicílio tributário;

c) encontrar-se com as atividades paralisadas, salvo se estiver enquadrada nas hipóteses previstas nos incisos I, II e VI do caput do art. 39 da IN;

d) realizar exclusivamente:

1. Emissão de documentos fiscais que relatem operações fictícias; ou

2. Operações de terceiros, com intuito de acobertar seus reais beneficiários;

 

4.7. Omissão Contumaz – Baixa de Ofício

No caso de pessoa jurídica omissa contumaz, cabe à Cocad providenciar sua intimação por meio de edital, publicado no sítio da RFB na Internet ou alternativamente no Diário Oficial da União (DOU), no qual a pessoa jurídica deve ser identificada apenas pelo seu número de inscrição no CNPJ.

A regularização da situação da pessoa jurídica intimada dá-se mediante apresentação de declarações e demonstrativos exigidos, por meio da Internet, ou comprovação de sua anterior apresentação na unidade da RFB que a jurisdiciona.

Decorridos 90 (noventa) dias da publicação do edital de intimação, a Cocad deve publicar ADE no DOU com a relação das inscrições no CNPJ das pessoas jurídicas que regularizaram sua situação, tornando automaticamente baixadas as inscrições das demais pessoas jurídicas relacionadas no edital de intimação.

O disposto nesta regra não elide a competência da unidade cadastradora da RFB que jurisdiciona a pessoa jurídica ou da unidade de exercício do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pelo procedimento fiscal para adotar as medidas previstas.

 

4.8. Inexistente de Fato – Baixa de Ofício

No caso de pessoa jurídica inexistente de fato, o procedimento administrativo de baixa deve ser iniciado por representação consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações descritas no inciso II do caput do art. 29.

A unidade cadastradora da RFB que jurisdiciona a pessoa jurídica ou da unidade de exercício do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pelo procedimento fiscal, acatando a representação, deve intimar a pessoa jurídica, por meio de edital, publicado no sítio da RFB na Internet, ou alternativamente no DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da representação, suspendendo sua inscrição no CNPJ a partir da publicação do edital.

Quando não houver atendimento à intimação ou quando não forem acatadas as contraposições apresentadas, a inscrição no CNPJ deve ser baixada por meio de ADE, publicado no sítio da RFB na Internet, ou alternativamente no DOU, no qual devem ser indicados o nome empresarial e o número de inscrição da pessoa jurídica no CNPJ.

 

4.9. Pessoa Jurídica Inapta

No caso de pessoa jurídica inapta, cabe à Cocad emitir ADE, publicado no sítio da RFB na Internet, ou alternativamente no DOU, com a relação das inscrições baixadas no CNPJ.

O disposto acima não elide a competência da unidade cadastradora da RFB que jurisdiciona a pessoa jurídica para a publicação do ADE referido no caput.

 

4.10. Registro Cancelado

No caso de pessoa jurídica com registro cancelado, cabe à Cocad emitir ADE publicado no sítio da RFB na Internet, ou alternativamente no DOU, com a relação das inscrições baixadas no CNPJ.

O disposto acima não elide a competência da unidade cadastradora da RFB que jurisdiciona a pessoa jurídica para a publicação do ADE referido no caput.

A baixa da inscrição do MEI, na situação prevista no art. 19 da Resolução CGSIM nº 16, de 17 de dezembro de 2009, dispensa a emissão do ADE de que trata o caput.

 

4.11. Do Restabelecimento da Inscrição no CNPJ

A entidade ou o estabelecimento filial cuja inscrição no CNPJ estiver na situação cadastral baixada pode ter sua inscrição restabelecida:

  • I - a pedido, desde que comprove estar com seu registro ativo no órgão competente; ou
  • II - de ofício, quando constatado o seu funcionamento.

O restabelecimento previsto acima se aplica também:

  • I - à entidade que esteja na situação cadastral inapta, na hipótese prevista no inciso II do caput do art. 37, caso comprove que o endereço constante do CNPJ está atualizado; e
  • II - à entidade ou ao estabelecimento filial, conforme o caso, cuja inscrição tenha sido suspensa na hipótese prevista no inciso X do caput do art. 39, desde que comprove a regularização das inconsistências cadastrais.

O pedido de que trata o inciso I acima:

  • I - deve ser feito com observância do disposto nos arts. 14 a 16; e
  • II - não se aplica às entidades que estejam na situação cadastral baixada na hipótese prevista no inciso II do caput do art. 29 da IN.
 

4.12. Restabelecimento do CPJ – Processo Administrativo

A pessoa jurídica que teve a inscrição baixada pode solicitar o seu restabelecimento, por meio de processo administrativo, mediante prova:

I - de que dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto, no caso previsto na alínea “a” do inciso II do art. 29;

II - de sua localização, nos casos previstos na alínea “b” do inciso II do caput do art. 29;

III - da localização do seu procurador, no caso previsto na alínea “c” do inciso II do caput do art. 29;

IV - do reinício de suas atividades, no caso previsto na alínea “d” do inciso II do caput do art. 29;

V - da efetividade das operações descritas nos documentos emitidos, no caso previsto no item 1 da alínea “e” do inciso II do caput do art. 29;

VI - de que é a real beneficiária das operações realizadas, no caso previsto no item 2 da alínea “e” do inciso II do caput do art. 29.

 

5. Conclusão

 

5.1. A Baixa Não Impede Cobrança de Impostos

A baixa da inscrição no CNPJ não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrente da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada, em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades pelos empresários ou pelas pessoas jurídicas ou seus titulares, sócios ou administradores.

 

5.2. A Baixa Implica em Responsabilidade Solidária dos Sócios

A baixa da inscrição da pessoa jurídica no CNPJ importa responsabilidade solidária dos empresários, titulares, sócios e administradores no período de ocorrência dos respectivos fatos geradores.