Empresa De Pequeno Porte Com Limite De Receita Bruta Excedido No Ano-Calendário De Início De Atividades

 

 

 

RECURSO Nº 021/10                                                         ACÓRDÃO Nº 675/10

 

RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 14210-14.00/09-0)

RECORRIDA: (...)

PROCEDÊNCIA: JÚLIO DE CASTILHOS - RS

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA Nº: 0922090075

AUTO DE LANÇAMENTO Nº: 20665954

EMENTA:

ICMS. SIMPLES NACIONAL. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. LIMITE DE RECEITA BRUTA EXCEDIDO NO ANO-CALENDÁRIO DE INÍCIO DE ATIVIDADES.

Provido o recurso de ofício.

Exclusão do regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL que se impõe com efeitos retroativos ao início de suas atividades, em razão de no decurso do ano-calendário de início de atividade a empresa haver ultrapassado o limite de receita bruta legalmente previsto.

Decisão por maioria de votos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul, por MAIORIA DE VOTOS, em dar provimento ao recurso de ofício, vencido o Juiz Dr. Cândido Bortolini.

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Nielon José Meirelles Escouto, Ivori Jorge da Rosa Machado e Cândido Bortolini. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.

Porto Alegre, 21 de julho de 2010.

NELSON RESCHKE - JUIZ RELATOR DESIGNADO

FERNANDO DORNELLES MORETTI - PRESIDENTE DA CÂMARA

RELATÓRIO

RECURSO DE OFÍCIO exarado na Decisão Administrativa de Primeira Instância com fulcro no art. 41, caput, da Lei nº 6.537/73, e alterações, quando julgado parcialmente procedente o Auto de Lançamento, com exclusão das parcelas relativas ao período de julho a dezembro de 2008, por insubsistentes, cujo montante do crédito tributário era constituído de parcelas a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), atualizado monetariamente; Multa material básica sobre o valor do ICMS corrigido (art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.537/73, e alterações), e de Juros moratórios sobre o valor do ICMS atualizado (art. 69, inciso I, da Lei antes citada).

Consta do Auto de Lançamento que a autuada encontra-se inscrita no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais (CGC/TE), na cidade de Júlio de Castilhos, desde julho de 2008, operando no ramo de beneficiamento e comércio de carnes de suínos frescas, refrigeradas ou resfriadas, com sede no parque frigorífico da ( ).

Que de 07 de julho a 31 de dezembro de 2008, esteve enquadrada no SIMPLES NACIONAL, quando, então, solicitou o seu enquadramento na categoria GERAL.

Que de dezembro de 2005 a maio de 2008, esteve inscrita no CGC/TE sob o número 205/0006386, na cidade de Miraguaí/RS, com o ramo de supermercados e minimercados e comércio atacadista de carnes e miudezas.

Que na Cidade de Júlio de Castilhos, iniciou atividades tendo como sócios ( ), CPF 768.539.930-04 e ( ), CPF 958.639.740-87, que são os mesmos sócios da ( ), de Miraguaí, com um capital social registrado de apenas R$ 20.000,00.

Logo após o início das atividades, foi efetuada alteração contratual, com a retirada dos sócios antes referidos e a entrada dos (novos) sócios ( ), CPF 202.056.860-87 e ( ), CPF 992.959.460-49, sendo o capital social aumentado para R$ 350.000,00.

Relata a peça fiscal que tendo em vista que por ocasião de sua inscrição no CGC/TE a autuada indicou como endereço o parque industrial da ( ), em dezembro de 2008 houve nova visita fiscal à empresa, oportunidade em que foi constatada a recuperação e reforma de mencionado parque industrial, o qual anteriormente se encontrava totalmente sucateado.

Por isso, foi a Cooperativa intimada a apresentar os comprovantes relativos à reforma e recuperação do seu parque industrial e a declarar quem efetivamente suportou o respectivo ônus financeiro.

Em resposta, foram entregues cópias de mais de duzentas notas fiscais de compras de mercadorias em nome da empresa ( ), CGC/TE 205/0006068, da cidade de Miraguaí/RS.

A ( ) também informou que o parque frigorífico foi arrendado pelo Sr. ( ), procurador da empresa ( ), sócio-proprietário da empresa ( ), de Miraguaí, cujo quadro societário, conforme informam os cadastros da Receita Estadual, em verdade é formado pela Sras. ( ) e ( ), respectivamente, sogra e mãe do Sr. ( ).

Apresentou, ainda, cópia do "Contrato de Locação Comercial com Promessa de Compra e Venda", de seu parque industrial, firmado com a empresa ( ), cujo teor revela que citada empresa comprometeu-se a efetuar todas as reformas necessárias para o início das operações, ficando com o direito à opção de compra de todo o parque industrial. Tal contrato foi assinado em 04 de setembro de 2008, pelo Sr. ( ), na condição de procurador da empresa ( ).

Concluíram, então, as autoridades autuantes que apesar de a empresa ( ) ser a locatária das instalações da ( ), quem efetivamente promoveu a reforma de todo o parque industrial, foi a empresa ( ), da cidade de Miraguaí.

Decorre, pois, o crédito tributário de autuação em razão da constatação das irregularidades que assim se encontram descritas na peça acusatória fiscal:

3. IRREGULARIDADES CONSTATADAS:

3.1- Enquadramento irregular no "Simples Nacional":

Como citado anteriormente, de 07 de julho a 31 de dezembro de 2008 esteve enquadrada irregularmente no "Simples Nacional", quando então solicitou o enquadramento na categoria "Geral".

A empresa iniciou efetivamente suas operações de abate de suínos e comercialização da carne obtida, em novembro de 2008, tendo realizado operações de saídas de mercadorias em novembro e dezembro deste ano, em valores que totalizaram R$ 999.789,19 (novecentos e noventa e nove mil, setecentos e oitenta e nove reais, e dezenove centavos).

A Lei Complementar nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tratamento conhecido como "Simples Nacional", estabelece em seu artigo 3º, que o limite máximo de receita bruta auferida em cada ano-calendário para enquadramento, é de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Ainda, no parágrafo 2º do mesmo artigo 3º, fica definido que no caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput do artigo, será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

E o § 10 do mesmo artigo, diz o seguinte:

"A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades".

Assim, fica claro que a empresa cadastrou-se indevidamente no "Simples Nacional", no período do início das atividades até 31 de dezembro de 2008.

Dessa forma, fica a mesma desenquadrada do "Simples Nacional", desde a data de sua inscrição no CGC/TE, devendo apresentar as Guias Informativas de Apuração do ICMS (GIAs), relativas aos períodos de apuração de julho a dezembro de 2008, e a escriturar os Livros Fiscais a que estão obrigadas as empresas enquadradas na categoria "Geral".

3.2 - Saídas de mercadorias tributáveis não oferecidas à tributação do ICMS:

Tendo em vista o enquadramento irregular da empresa no "Simples Nacional", as saídas de carne suína acobertadas pelas notas fiscais "modelo 1", emitidas nos meses de novembro e dezembro de 2008 e janeiro de 2009, não foram oferecidas à tributação do ICMS.

Ressalte-se que, mesmo estando obrigada a emissão de notas fiscais eletrônicas desde o dia 1º de janeiro de 2009, ainda nos dias 04, 05, 06 e 07 de janeiro foram emitidas algumas notas fiscais de saídas, "modelo 1". Constatamos que tais saídas também não foram oferecidas à tributação.

Assinala-se que as operações de saídas de mercadorias tributáveis encontram-se discriminadas na peça fiscal em colunas próprias de quadro demonstrativo onde indicado o número da nota fiscal; data de emissão; natureza da operação; produto saído; valor total em R$; unidade da Federação de destino das mercadorias e a quantidade em quilos da mercadoria saída.

DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO:

Consta, também, do Auto de Lançamento que nos termos do disposto no inciso I, art. 124 do Código Tributário Nacional, combinado com o inciso II, art. 8º da Lei 8.820/89 e alterações, foi Sr. ( ), edificado responsável solidário pelo pagamento do crédito tributário constituído através do lançamento tributário, em função de, como antes mencionado, ser o procurador e efetivo administrador da empresa, com amplos poderes para gerir e administrar todos os negócios, bens e interesses da empresa autuada.

Tempestivamente, através de advogado habilitado nos autos, impugnou o sujeito passivo o Auto de Lançamento, esclarecendo que esteve enquadrado no Simples Nacional desde o início de suas atividades, que foi em 07/07/2008, até 31/12/2008, e que nesse período de seis meses obteve um faturamento de R$ 999.789,19.

Observou que a LC nº 123/06, em seu art. 3º, II e § 2º, estabelece que o limite para o enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (EPP) é de faturamento de R$ 2.400.000,00 anuais e, quando em período que não seja de um ano, deverá ser observada a proporcionalidade de meses de atividades do contribuinte, com respectivo faturamento, para verificar se houve ou não a ultrapassagem do limite imposto pela lei.

Como suas atividades foram de seis meses, no exercício de 2008, "... então seu faturamento não poderia ultrapassar a R$ 1.200.000,00 para se manter enquadrado no Simples Nacional. É o que ocorreu, pois o faturamento de R$ 999.789,19 no período (julho a dezembro/08) é inferior ao limite estabelecido pela lei..."

Considera desconformes com a legislação os critérios utilizados pelos Agentes Fiscais para o desenquadramento da empresa do Simples Nacional, visto que a LC nº 123/06 em momento algum fala em suprimir qualquer período de atividade de uma empresa pela suposta falta de faturamento em algum determinado mês de atividade.

Alegou cerceamento de defesa, em face de não haver sido cientificada do inteiro teor do processo administrativo nº 003401-14.00/09-3.

Contestou a inclusão do Sr. ( ) no pólo passivo, como responsável solidário, considerando inconsistente a indicação do art. 124, I, do CTN, "... pois se alguém deve ser devedor de uma obrigação tributária, é a empresa, jamais o eventual procurador".

Com base em tais razões, requereu: A nulidade do Auto de Lançamento; a exclusão dos valores referentes ao exercício de 2008 e a exclusão de ( ) do pólo passivo.

As autoridades autuantes prestaram informação fiscal acerca das alegações do sujeito passivo (folhas 43 e 44), das quais e dos documentos que a instruíram foi dado vista ao sujeito passivo, conforme despacho (folha 76), e respectivo Aviso de Recebimento (folha 75).

A decisão recorrida assinala que a impugnação merece parcial acolhida, visto que em 2008 a empresa esteve enquadrada no Simples Nacional por um período de seis meses (julho a dezembro), quando seu limite de faturamento não poderia ultrapassar o montante de R$ 1.200.000,00, sendo o que ocorreu, já que as saídas de mercadorias no período totalizaram R$ 999.789,19, não cabendo, pois, exigir ICMS em relação a citado período.

No tocante ao exercício de 2009, considera que deve subsistir a autuação porque, conforme referido no item 1 da informação fiscal, a exclusão do SIMPLES NACIONAL, com o conseqüente enquadramento na categoria GERAL, a partir de 01/01/2009, se deu por solicitação do próprio sujeito passivo.

Quanto à sujeição passiva, refere o decisum não comportar igualmente reparo o lançamento, posto que de acordo com o demonstrado no item 2 da informação fiscal, de cujo teor a impugnante foi devidamente cientificada, a inclusão do Sr. ( ) como responsável solidário, com fundamento nos artigos 124, I do CTN, e 8º, II, da Lei nº 8.820/89, e alterações, decorreu das seguintes constatações:

(...) as duas pessoas que constam no quadro societário da empresa ( ), da cidade de Miraguaí, empresa que efetivamente suportou o ônus financeiro da reforma do parque industrial arrendado pela ( ), são sogra e mãe do Sr. ( ), verdadeiro proprietário da empresa.

A empresa ( ) iniciou as atividades em Júlio de Castilhos de forma fraudulenta, apresentando um capital social de apenas R$ 20.000,00. Somente a reforma do parque industrial (feita pela empresa ( )) custou mais de 3 milhões de reais, conforme comprovam as notas fiscais apresentadas). Posteriormente, em setembro de 2008, foi efetuada alteração contratual com o aumento do capital social de R$ 20.000,00 para R$ 350.000,00 e a retirada dos sócios iniciais e a entrada de outros dois sócios ( ) e ( ), este último sogro do Sr. ( ), que segundo informações da locadora ( ) jamais apareceu no parque industrial.

Todas as decisões administrativas foram tomadas pelo Sr. ( ), que apesar de apresentar-se como procurador da empresa, é o verdadeiro proprietário da ( ). Com a finalidade de corroborar tal afirmativa, ora juntamos ao processo contencioso, diversos ofícios enviados para o Serviço de Inspeção Federal pelo Sr. ( ), na condição de Presidente da empresa..."

A Defensoria da Fazenda manifestou-se pelo provimento do apelo necessário, visto que a atividade do sujeito passivo efetivamente ocorreu a partir do mês de novembro, não podendo uma simples indicação cadastral afastar esse fato.

VOTO

A legislação que rege a matéria sob apreciação encontra-se versada nos dispositivos da LC nº 123/06, transcritos a seguir:

(...)

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

(...)

§ 2º No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.

(...)

§ 10. A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades."

Primeiramente cumpre destacar haver restado incontrovertido que a autuada inscreveu-se no CGC/TE como optante do SIMPLES NACIONAL, na categoria de Empresa de Pequeno Porte (EPP) e, como tal, no ano-calendário do início de suas atividades (2008), o valor de sua receita bruta teria de ser igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.

Analisando-se a decisão recorrida, verifica-se que nela foi desenvolvido o seguinte silogismo:

a) Premissa maior (norma): O valor máximo (limite) de receita bruta no exercício de início das atividades da EPP, é de R$ 200.000,00 mensais (art. 3º, §§ 2º e 10);

b) Premissa menor (fatos): Citado limite mensal deve ser multiplicado por seis (porque a empresa iniciou as suas atividades em julho), cujo produto é igual a R$ 1.200.000,00, valor que é superior ao das operações de saídas realizadas no período considerado, o qual alcançou a soma de R$ 999.789,19;

c) Conclusão: No ano calendário do início das atividades da autuada, não foi ultrapassado o limite de receita bruta legalmente previsto, sendo, portanto, descabida a imposição fiscal com relação a mencionado período, devendo, por isso, as respectivas parcelas ser excluídas do crédito tributário.

Entrementes, constata-se ser incorreta a constituição da segunda premissa, porquanto, como bem apontado pela Douta Defensoria da Fazenda, considera a data de 07/07/2008, ou seja, uma informação cadastral, como sendo a data do efetivo início das atividades da empresa, o que não corresponde à realidade dos fatos. Explico:

1º) O texto da LC é bastante claro quando especifica que receita bruta é o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos (§ 1º). Ou seja, sem sombra de dúvida referido dispositivo está se referindo às atividades operacionais que normalmente são encetadas no sentido da consecução do faturamento da empresa, única conclusão lógica, razoável e séria possível de ser obtida da interpretação (sistemática e teleológica) dos fragmentos "produto da venda de bens e serviços", "preço dos serviços prestados", e "resultado nas operações de conta alheia".

De consignar-se que o texto antes referido encontra-se repetido no art. 4º, da Resolução CGSN nº 4/07, DOU de 1º.06.07;

2º) Tendo em vista que receita bruta tem a ver diretamente com o faturamento da empresa, na hipótese de início de atividade no próprio ano-calendário, caso dos autos, o termo inicial logicamente terá de corresponder àquele do mês em que houve o primeiro faturamento (venda, prestação de serviços, etc.), contando-se a partir daí o número de meses (inclusive frações de meses) até o final do ano - independentemente do volume que assumir o faturamento em qualquer um desses meses, desde que já tenha havido mês com efetivo faturamento/receita bruta - cujo somatório de meses será multiplicado por R$ 200.000,00, que no caso será igual a R$ 400.000,00, visto que a empresa somente obteve receita bruta/faturamento nos meses de novembro e dezembro.

Destarte, havendo a receita bruta/faturamento da empresa alcançado no período a soma de R$ 999.789,19, demonstrado está que referido total ultrapassa o limite previsto para que pudesse validamente se valer dos benefícios concedidos às EPPs pela Lei do SIMPLES NACIONAL, impondo-se, por isso, o seu desenquadramento de citado regime de tributação com efeitos retroativos ao início de suas atividades (art. 3º, §§ 2º e 10).

Por outro lado, mesmo que se admitisse contar o início das atividades da autuada a partir de setembro de 2008, quando firmado com a Cooperativa Castilhense o contrato de locação de seu parque industrial - e conforme antes demonstrado, não há suporte legal para tal resolução - ainda assim o limite de receita bruta/faturamento restaria ultrapassado, porque excedente de R$ 800.000,00, qual seja, o resultado da multiplicação do número de meses de funcionamento no ano-calendário (04) por R$ 200.000,00.

Aliás, o art. 3º, § 3º, da Resolução CGSN nº 4/07 admite ainda uma residual hipótese de a exclusão não retroagir ao início das atividades, caso em que os efeitos da exclusão ou impedimento dar-se-ão tão-somente a partir do ano calendário subseqüente, condicionando, contudo, a que o excesso verificado em relação à receita bruta não seja superior a 20% dos respectivos limites referidos.

Por isso, mesmo que se admitisse que o início das atividades tivesse se dado em setembro/2008, repetindo, e não há respaldo legal para isso, também essa residual hipótese não seria aplicável ao caso presente, porque o excesso em relação à receita bruta é superior a 20% dos respectivos limites.

Nesse diapasão, para fins de poder-se entender também o que seja "meses de funcionamento" da empresa, tal como referido no § 10 em comento, necessário é inferir-se como respeitante às atividades de ordinário encetadas na impulsão e desenvolvimento do objeto operacional ao qual se propõe o empreendimento, como por exemplo: fabricar produtos, vender mercadorias, auferir receitas na prestação de serviços, etc., por isso que comumente dizendo-se com relação àqueles que ainda não estão em atividades: "ainda não está funcionando", "encontra-se em fase de instalação", etc. De ressalvar-se, contudo, que estar em funcionamento também não é sinônimo de exercício de atividade intelectual, por que estas, se é que as houve, foram no sentido imaginar uma possibilidade de burlar a legislação (quando da inscrição no CGC/TE, declarar uma data de início de atividades fictícia), com vistas à obtenção de benefícios fiscais em desacordo com aqueles legalmente previstos.

Ou será que um contribuinte que funcionou somente dois meses no ano de início de suas atividades e obteve um faturamento de quase um milhão de reais merece ser enquadrado como EPP?

Ressalto não ter havido interposição de recurso voluntário, por isso que despiciendo tecer-se considerações acerca da decisão recorrida haver mantido a posição do Sr. ( ) no pólo passivo da obrigação tributária, na condição de responsável solidário com o sujeito passivo.

À conta do exposto, acolhendo parecer da Defensoria da Fazenda, dou provimento ao recurso de ofício, para os efeitos de restabelecer as parcelas excluídas do crédito tributário, tal como originalmente lançadas.

Nelson Reschke,

Juiz Relator Designado.

Voto Divergente do Juiz Cândido Bortolini

Consta na peça fiscal que, face ao enquadramento irregular da empresa no "Simples Nacional", as saídas de carne suína acobertadas pelas notas fiscais "modelo 1", emitidas nos meses de novembro e dezembro/2008 e janeiro/2009, não foram oferecidas à tributação do ICMS.

Inconformado, o sujeito passivo apresenta impugnação, esclarecendo que estava enquadrada no "Simples Nacional" desde o início de suas atividades, em 07/07/2008, até 31/12/2008. No período de seis meses, obteve um faturamento de R$ 999.789,19.

Ressalta que a Lei Complementar nº 123/06 estabelece, no art. 3º, II e § 2º, que o limite para o enquadramento, como "EPP", é de faturamento de R$ 2.400.000,00. Quando o período é inferior a um ano, dever-se-á observar a proporcionalidade de meses de atividade do contribuinte, com o respectivo faturamento, para apurar se houve, ou não, a ultrapassagem do limite imposto pela lei.

Contesta a inclusão do Sr. ( ), no pólo passivo, como responsável solidário, pois se alguém deve ser devedor de uma obrigação tributária, é a empresa, jamais o eventual devedor.

A autoridade julgadora, analisando os fatos relatados na peça fiscal e a legislação pertinente acolhe, parcialmente, a impugnação. De fato, consoante o relato fiscal, no período de seis meses, em 2008, as saídas de mercadorias totalizaram R$ 999.789,19.

Relativamente à sujeição passiva, o lançamento não comporta reparo. O Sr. ( ), além de procurador, é o efetivo administrador da empresa, com amplos poderes para gerir e administrar todos os negócios, bens e interesses da empresa autuada.

Assim julga parcialmente procedente o Auto de Lançamento nº 0020665959 e recorre de Ofício para a Instância superior.

Nada a reparar na Decisão "a quo" que merece ser confirmada pelos próprios fundamentos.

Nego provimento ao Recurso de Ofício,

Cândido Bortolini,

Juiz.